Zorunlu Arabuluculuk: Görevsizlik Kararı Sonrası Arabuluculuk Başvurusu Yapılabilir Mi? Tamamlanabilir Dava Şartı Mı?

Görevsizlik Kararı Sonrası Arabuluculuk Başvurusu Sorunu

Bu yazımızda, zorunlu arabuluculuk kurumunun hukuk yargılama usulü üzerinde yarattığı sorunlardan sadece biri olan şu soruya cevap aranacaktır:

1. Mahkeme doğru bir tespit yaparak görevsizlik kararı vermiş, karar istinaf edilmemiş ve kesinleşmişse; görevli olarak gösterilen mahkemede dava şartı olan zorunlu arabuluculuk başvuru şartı gündeme geleceğinden, dosyanın görevli mahkemeye gönderileceği iki haftalık süre içerisinde veya görevsizlik kararı kesinleşmeden arabuluculuğa başvurarak dava şartı yerine getirilebilir mi? Yoksa görevsiz mahkemede açılan davanın dava tarihi olduğu düşünülerek o tarihte başvurulmadığı gerekçesi ile görevli mahkemece usulden ret kararı verilebilir mi?
2. Görevsiz olduğunu değerlendiren mahkeme, önce görevsizlik kararı mı vermelidir yoksa arabuluculuk şartına da tabii olduğunu düşündüğü için davayı arabuluculuk şartı yokluğundan mı reddetmelidir? Hangisine ne gerekçe ile öncelik tanınacaktır? Bu yazı haddinden fazla uzun olacağından, bu sorunun cevabı şu makalemize alınmıştır. Fakat iki soru birbiriyle doğrudan ilişkili olduğundan iki makalenin de incelenmesi faydalı olacaktır.

Görevli Mahkemede Esas Numarası Alınmadan Arabuluculuk Eksikliği Tamamlanabilir Mi?

Konuyla ilgili öğretide yer alan çeşitli görüşlerin ve ardından ilgili yargı kararlarının incelenmesi gereklidir.

KÖROĞLU[1], dosyanın görevli mahkemeye gitmeden evvel arabuluculuğa başvurulabileceği ve görevli mahkeme usulden ret kararı verene kadar son tutanağın düzenlenebileceği; bu halde artık görevli mahkemece usulden ret kararı verilemeyeceği görüşündedir.

KOÇYİĞİT ve BULUR’a göre[2], üstü kapalı olarak ifade edilmekle birlikte; görevsiz mahkemede dava açılmadan evvel arabuluculuğa başvurulmamışsa, dosya görevli mahkemeye gittiğinde, görevli mahkemece ilk davanın açıldığı tarih dava tarih olacağından, arabuluculuk başvurusu başlangıçta yapılmamışsa, görevli mahkeme doğrudan usulden ret kararı verecektir. Fakat aynı çalışmada[3] arabuluculuk şartının mahkemece fark edilmemesi, karşı tarafça da ileri sürülmemesi halinde HMK 115/3 gereği tamamlanabilir bir eksiklik olacağı kabul edilmiştir. Aynı şekilde BUDAK[4] , AKİL[5] ve AZAKLI ARSLAN[6] da eksikliğin tamamlanabilir eksiklik olduğu, HMK 115/3 gereği sonradan giderilebileceği ve fakat davacıya süre verilemeyeceği görüşündedir.

İstanbul BAM 8 HD kararında[7] benimsendiği üzere, görevli mahkemeye intikal dava ilk davanın devamı niteliğindedir. Bu nedenle ilk dava açılmadan evvel arabuluculuk başvurusu yapılmamışsa, aradaki iki haftalık sürede yapılmış olsa bile dava şartı yerine getirilmiş sayılamaz ve bu nedenle görevli mahkemenin davayı usulden reddetmesi gerekir.

İstanbul BAM 16 HD kararında[8] ise tam aksi görüşle, aradaki iki haftalık sürede dava şartının yerine getirilebileceği, son tutanak tarihinin “mahkeme karar tarihinden önce olması halinde” arabuluculuğa başvurulmasına ilişkin eksikliğin giderilmiş sayılması gerektiği kabul edilmiştir. Burada kastedilen “mahkeme kararı tarihi” kavramından, görevsizlik kararının kesinleşmesi tarihidir. Kararda görevsizlik kararını kesinleşme tarihi 10.01.2020 tarihi iken son tutanak tarihi 03.01.2020 tarihidir.

İstanbul BAM 12 HD iki farklı[9] kararında[10] da 16 HD kararı gibi görevli mahkemenin artık usulden ret kararı veremeyeceği görüşündedir. Gerekçe olarak dava şartı eksikliğinin tamamlanmış olması halinde davanın reddedilemeyeceğine dair HMK 115/3 hükmü gösterilmektedir. Görevsiz mahkemece taraflarca ileri sürülmemiş ve mahkemece de dikkate alınmamış bir eksikliğin tamamlanabileceği ve bunun görevsiz mahkemede ileri sürülemeyeceği görüşündedir.

Yargıtay 17. HD kararında[11] benimsendiği üzere, davacı taraf hukuki nitelendirmeyi hatalı yapmış ve davanın arabuluculuğa tabii olmadığından bahisle başvuru yapmadan asliye hukuk mahkemesinde dava açmışsa, asliye hukuk mahkemesince verilen görevsizlik kararının kesinleşmesinden dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine kadar geçecek sürede arabuluculuk tutanağı eksikliğinin tamamlanabileceği, diğer bir deyişle dosya görevli mahkemede esas incelemesine geçilmeden arabuluculuk son tutanağının imzalanabileceği ve bu suretle dava şartının tamamlanmış sayılmasının gerektiği kabul edilmelidir.

Kanaatimizce “davanın esasına girilmeden” ifadesi hatalı olmuştur. Zira özel dava şartı olan arabuluculuk son tutanağının imzalı suretinin sunulması meselesinden anlaşılması gereken; davanın açılmasından önce arabuluculuğa başvurulmuş olması şartıdır. Bu nedenle bir sonraki duruşmaya kadar “esasa girilmiş” sayılamayacağı göz önünde bulundurularak, bu sürenin “dosyanın görevli mahkemede esas numarası alıncaya kadar” şeklinde değerlendirilmesi daha uygun olacaktır. Kararda da aslında “tensip tutanağının düzenlendiği” tarihe özel bir vurgu yapıldığı da dikkatleri çekmektedir.

Sonuç Olarak

Öğretide, dosyanın görevsiz mahkemeden görevli mahkemeye giderken, aradaki bir dönemde arabuluculuğa başvurulabileceği, bu şekilde dava şartı eksikliğinin giderilmiş sayılacağı noktasında bir görüş birliği olduğu ifade edilebilir. Fakat son tutanağın en geç hangi tarihte düzenlenmesi gerektiği konusunda net bir durum söz konusu değildir. Yargıtay 17 HD’nin konu hakkındaki kararı esas alınacak olursa, “(görevli mahkemede) davanın esasına girilmeden arabuluculuk işleminin tamamlandığı” ifadesinin önem arz edeceği açıktır. 

 

 

[1] Köroğlu, A. (2020). Görevsizlik Kararının Dava Şartı Arabuluculuk Üzerindeki Etkileri (Arabuluculuğa Başvurunun Zorunlu Olmadığı Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğa Başvurmak Zorunlu Mudur?), Uyumaz, A., Akçaal, M. ve Tüzemen Atik, E. (Ed.), Selçuk Hukuk Kongresi 2020 Özel Hukuk Tebliğleri Tam Metin Kitabı içinde ss. 521-535, Nobel Akademik Yayıncılık: Ankara, s. 530.

[2] Koçyiğt, İ. ve Bulur, A. (2019). Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını: Ankara, s. 71-72.

[3] Koçyiğt, İ. ve Bulur, A. (2019). s.48.

[4] Budak, A. C., (2019). Ticari Davalarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk, Medenî Usûl ve İcra İflâs Hukuku Dergisi, Cilt: 15 S:42, 2019/1, s. 27.

[5] Akil, C. (2020). Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olarak Arabuluculuk Hakkında Usûl Hukuku Bakımından Bazı Değerlendirme, Türkiye Adalet Akademesi Dergisi, Yıl: 11, S: 41, s. 310.

[6] Azaklı Arslan, B., (2018). Medenî Usûl Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk, Yetkin Yayınları: Ankara, s.151.

[7] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi’nin 02.07.2020 tarihli ve 2020/1230 E. - 2020/2525 K. sayılı ilamı: “davanın görevsiz mahkemede 28/05/2019 tarihinde açıldığı gözetildiğinde, davacı tarafın dava açmadan önce, arabuluculuk başvurusu yapmadığı, bu başvuruyu daha sonra yargılama sırasında yaptığının belirgin bulunması ve görevli mahkemede görülmeye başlanan dava yeni bir dava olmayıp, görevsiz mahkemede açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, 28/05/2019 dava tarihinden önce yasal olarak dava şartı haline getirilen, dava açmadan önce arabulucuya başvurma şartının gerçekleştirilmemiş olmasına göre”

[8] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi’nin 02.10.2020 tarihli ve 2020/1713 E. - 2020/1569 K. sayılı ilamı: “Davacı vekilinin istirdat davasının, İstanbul 24. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde açıldığı, mahkemenin 13/12/2019 tarihli 2019/832 Esas-2019/398 Karar sayılı kararı ile mahkemenin görevli olmadığından bahisle, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verdiği, kararın istinaf yoluna başvurulmaması nedeniyle 10/01/2020 tarihinde kesinleştiği, bunun üzerine dosyanın davacı vekilinin gönderme talebi üzerine, İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesine geldiği […] davacı vekilinin istinaf dilekçesi ekinde 03/01/2020 tarihli anlaşamama tutanağını ibraz ettiği, tutanak tarihinin mahkeme karar tarihinden önce olduğu, 7155 Sayılı yasa ile değişik 6102 Sayılı TTK’ nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A Maddesinin Birinci fıkrası uyarınca ticari davalarda aranan, arabulucuya başvuru şartının yerine getirildiği, arabulucuya başvuru zorunluluğunun Anayasa’nın 36. Maddesinde düzenlenen kişilerin hak arama hürriyetini aşırı derecede zorlaştıracak şekilde yorumlanmaması gerektiği kanaatiyle”

[9] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’nin 31.12.2019 tarihli ve 2019/2152 E. – 2019/1681 K. sayılı ilamı: “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı ,davadan önce başvuru tamamlanamaz dava şartı ise de ; taraflarca ileri sürülmeyen ve mahkemece nazara alınmayan bu eksiklik hükümden evvel giderilmiş olduğundan davanın dava şartı yokluğundan reddedilemeyeceği halde davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ,davacı vekilinin istinaf nedenleri yerinde olduğundan başvurunun kabulüyle hükmün kaldırılmasına; davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.”

[10] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’nin 01.09.2020 tarihli ve 2020/800 E. - 2020/714 K. sayılı ilamı: “Eldeki dava; ilk olarak Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış, davacının da tacir kaydı olduğunun tesbit edilmesi üzerine Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olduğundan göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilerek dosyanın görevli bulunan Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Asliye Hukuk Mahkemesince başlangıçta davanın ticari dava olduğu tesbit edilemediğinden Arabuluculuk Kanunu kapsamında bir inceleme yapılamamıştır. Asliye Hukuk Mahkemesince görevsizlik kararı verilmesi üzerine davacı tarafça arabulucuya başvurulmuş, bu aşamada 04/02/2020 tarihli anlaşamama tutanağı dosyaya ibraz edilmiş, 25/02/2020 tarihi itibariyle karar kesinleşip dosya görevli mahkemeye intikal ettiğinde ilk derece mahkemesince dava şartı eksikliği nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Arabuluculuk Kanunu’na göre; arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın ve dosya üzerinden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. Burada dava şartı arabuluculuk sürecinin, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 115. Maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, gider avansı yatırılmasında veya gerekli hallerde teminat gösterilmesinde olduğu gibi tamamlanabilen bir dava şartı eksikliği olarak düzenlenmediği görülmektedir. Bir başka ifadeyle, dava şartı noksanlığının giderilmesi ve arabulucuya başvurulması için mahkemece davacıya süre verilmeyecektir. Bununla birlikte aynı kanunun 115. maddesinin 3. fıkrasının uygulama alanı bulmasına engel yoktur. Bu bağlamda, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez. Anlatılanlara göre ticari dava niteliğindeki eldeki dava da; dava tarihi itibariyle arabulucuya başvuru zorunlu bir dava şartıdır. Ancak dava dilekçesi üzerine arabulucuya başvurulmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmediği, davalı tarafça davanın ticari dava olduğu ileri sürülmekle birlikte, eksiklik nedeniyle itiraz yapılmadığı anlaşılmakla HMK 115/3 maddesi gereği davaya bakılmak gerekirken usulden red kararı verilmesi doğru görülmemiş, hükmün kaldırılarak davanın yeniden görülmesine karar verilmiştir.”

[11] Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin 04.02.2021 tarihli ve 2020/3187 E. - 2021/762 K. sayılı ilam: Somut olayda davacı vekili tarafından 28.05.2019 tarihinde asliye hukuk mahkemesinde dava açılmış, yargılama devam ederken 12.07.2019 tarihinde arabulucuya başvurulmuş ve tarafların uzlaşmadığına dair 06.08.2019 tarihinde tutanak düzenlenmiştir. İstanbul Anadolu 14.Asliye Hukuk Mahkemesi 2017/539 Esas sayılı dosyasında ticaret mahkemesinin görevli olduğunu belirterek görevsizlik kararı vermiştir. İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/358 Esas sayılı dosyasında 13.02.2020 tarihinde tensip düzenlemiştir. Elde ki dosyada istisnai olarak görevsiz mahkeme aşamasında bu eksikliğin giderildiği ve görevli mahkeme olan ticaret mahkemesinde davanın esasına girilmeden arabuluculuk işleminin tamamlandığı anlaşıldığından Mahkemece esasa girilerek karar verilmesi gerekirken tekrar davacıdan arabuluculuk Yasası gereklerini "anlaşmazlık tutanağının getirilmesi" istemek Yasanın uygulanmasındaki amacına da uygun düşmeyeceği, somut olayda HMK'nin 115/3. Maddesinde gözönüne alındığında dava şartı yokluğundan red kararı verilmesi doğru görülmemiştir.

Av. Kadir Uyanık

Yazar, İzmir Barosu'na kayıtlı Avukat olup, aynı zamanda Ticaret Hukuku alanında yüksek lisans eğitimi görmektedir. Çalışmalarını Ticaret Hukuku ve Şirketler Hukuku alanında yoğunlaştırmıştır.